Межі прагматичного правознавства

Якщо досвід можна розглядати як зіткнення різнорідного, якщо ми можемо побачити, що проблема досвіду полягає в тому, як використати таке зіткнення, щоб зберегти індивіда й збагатити суспільне життя, то зробимо великий крок уперед у своєму мисленні. Тут джерело кожного здобутку цивілізації. Наші судді не наділяються почуттям правоти й справедливості водночас із тим, як їх убирають у мантії. Ми багато чуємо про «розум» судді, але що це за розум, у який нам пропонують покладати віру? Гроцій та його послідовники звільнили право від теології, проте розум, який вони поставили на її місце, не був тим розумом, що живе в досвіді. Ті правники, які запитують, чи має право відповідати вимогам нашої нинішньої цивілізації, чи розумові, - одвічне вирішальне питання філософії права, - не бачать, що розум розвивається на рівні сприйняття. Людський розум є тим, чим робить його людське бажання, діючи, звісно, опосередковано. Ми не можемо приводити перцепти на суд розуму, бо розум виростає з перцептів. Щоразу, коли нам говорять про розум чи інтуїцію судді, мусимо пам’ятати, що наш розум, наша інтуїція самі є плодами досвіду; вони теж постали з конфлікту інтересів або, як я волію висловлюватися, зі зіткнення бажань.

Крім того, те, що називають стандартами правопорядку, як-от стандарт «належної» обачності, стандарт «справедливої» поведінки фідуціарія, стандарт «розумних» умов обслуговування, які має забезпечувати підприємство суспільного обслуговування, - це стандарти спільноти: тлумачення, яке ми надаємо словам «належний», «справедливий», «розумний», поступово виростає зі зіткнення різних інтересів. Я не хочу применшувати зусиль правників у здійсненні правосуддя, спрямованих на те, щоб узгодити право з ідеями правоти й справедливості, а лише визнати, звідки ці ідеї походять. Ідеї розгортаються в межах людського досвіду, а не завдяки власному поштовхові поза досвідом. Право не розвивається завдяки своїй «внутрішній силі»; воно є частиною тканини людського досвіду. Кожний ідеал походить із бажання, із взаємного переплетення людських бажань, які розвиваються в повсякденній діяльності. Досвід - незаперечна основа всіх наших думок та ідеалів. Це не означає, що ми маємо цинічно ставитися до правоти й справедливості. Навпаки, це показує, що правота й справедливість мають міцну об’єктивну основу і що на кожному з нас лежить відповідальність за їхнє виникнення. У правознавчих працях ми багато читаємо про «логічні підстави», «етичні мотиви». Ми можемо заперечувати їхнє існування, можемо підносити їх до речей, цінність яких спирається на щось поза досвідом, або можемо визнати, що логічні підстави й етичні мотиви походять із конфлікту інтересів у минулому. «Переконання у правоті» - це впевненість, яку відчувають щодо задоволення бажань. Правота є задоволенням усіх наших бажань. Абсолютна правота постає - у нескінченності.

Тому, коли нам кажуть, як казали нещодавно, що «право має авторитет через свій етичний характер, оскільки втілює норму того, що є правильним», ми відповідаємо: право має авторитет, бо є результатом усієї тієї діяльності, залученої у зіткнення людських бажань, яка водночас дає нам наші етичні ідеї, наші політичні інститути, наші правові органи. Звичай спільноти, етика права, сумління судді творяться в тому самому процесі.

Проте нас застерігають, що сформульований досвід може знову дати нам природне право в іншій формі. Це нас не злякає. Справді, те, чого досягли сучасна психологія й правознавство, рятуючи природне право, є внеском у все наше мислення. Але це не має нічого спільного з висновками з абстрактної природи людини, які проголошує логік або суддя; це право, що розвивається, досвід, що набуває формулювання і в який роблять внесок усі люди. Право - не сукупність сформульованого досвіду; воно є діяльністю, діяльністю формулювання досвіду. Ми ніколи не матимемо правильного уявлення про право, доки мислитимемо його як «сукупність» будь-чого.

Але досі ми розглядали лише половину справи. Якщо всі наші поняття походять із повсякденної діяльності, то так само істинно, що ці поняття безперервно втілюються в конкретних формах. У багатьох правознавчих працях припускають, що завдання судді - вирішувати, якою мірою дозволити правовому поняттю впливати на ситуацію, і не зважають на так само істинний факт: воно вже вплинуло на ситуацію, перш ніж справа потрапила до судді. Факти не відбуваються незалежно від понять, щоб потім змінити ці поняття. Один із недоліків теорії економічного тлумачення історії права полягає в тому, що її часто протиставляють етичній теорії судді, який здійснює правосуддя; проте наші поняття правоти й справедливості вже діють у тому конфлікті інтересів, на якому зосереджує увагу економічний детермінізм. Я казала, що правота є результатом бажання, та так само істинно, що наше поняття правоти впливає на наші бажання, але не з окремої сфери; я хотіла наголосити саме на їхньому спільному розвитку.

Прагматичне правознавство заходить трохи надто далеко. Ми справді хочемо відкинути «метод дедукції з наперед визначених понять», але можемо зробити це, не відкидаючи самих цих понять; відкинути їх, власне, неможливо. Коли ви ґрунтуєте своє право на конкретній справі, то не відкидаєте правових понять, бо ці поняття певною мірою вже присутні в конкретній справі, що перед нами. Ділова практика Америки дала нам певні правові поняття, яких ми не мали на початку нашої історії; але поняття початку нашої історії, безперечно, впливали на нашу ділову практику, яка своєю чергою дає нові поняття. Проте «своєю чергою» - неточний вислів. Правове поняття не йде слідом за досвідом, а досвід - слідом за правовим поняттям; вони пов’язані між собою. Тут ми знову маємо приклад тієї колової реакції, яку описано в першій частині. Якщо взяти правову ідею, як-от дарування чи зобов’язання, і простежити її етапи в римському праві, ми побачимо, що кожний «відкинутий» принцип робить певний внесок у «наступний» етап думки, але завжди через конкретну діяльність. Якщо наші судді ухвалюють щодо свободи договору інші рішення, ніж судді минулого століття, якщо державне регулювання індивідуального самоствердження в інтересах здоров’я нині охоплює ширші сфери, то не тому, що наш правопорядок, порівнюючи поняття й конкретну ситуацію, дістає інші результати, ніж правопорядок минулого століття, а тому, що поняття, які забезпечували свободу договору й обмежували державне регулювання, своєю дією в конкретному світі виробили інші поняття. Поняття не розвиваються самі собою; вони розвиваються, переплітаючись із конкретними ситуаціями. Дев’ятнадцяте століття було схильне вважати правові поняття остаточними, та саме ці поняття вислизали з його рук. Поки правопорядок гадав, що тримає їх під замком, глядь - вони вже вилізли у вікно, вирушили в дорогу й поверталися з усім, що могли там зібрати.

Отже, коли право «відкидає» принцип, воно його не знищує. Бо не може: коріння принципу розгалузилося в надто багатьох підземних напрямках. «Відтяти йому голову!» - ось у чому Королева з «Аліси» вбачала просте життя, і це справді значно спростило б життя й нам, і нашим суддям - якби було можливе. Нам кажуть, що право має ґрунтуватися не на абстрактних принципах, а на соціальних фактах, але ми не хочемо протиставляти правознавство фактів правознавству принципів; ми мусимо їх поєднати. Танон каже, що не слід пов’язувати право з метафізичними принципами, «бо цим ми полишаємо битий шлях спостереження й науки». Це не є неминучим наслідком визнання метафізичних принципів. Ми не хочемо відмовлятися від принципів, крім тієї міри, якою вони відірвані від досвіду; емпіричний шлях завжди веде до принципів, і це принципи, яким ми можемо довіряти. Днями в розділі про філософію права я прочитала: «Чи мають правити факти, чи панувати Ідеї?» (Велика літера не моя.) Це, гадаю, свідчить про нерозуміння їхнього зв’язку. Голмс дав нам гарне визначення принципу як «відчутого примирення конкретних випадків». Поняття мають ґрунтуватися на фактах, а не підпорядковуватися застиглій логічній побудові. Поняттями динамічного мислення є психологічні, а не логічні поняття.

Але наша головна думка, коли ми читаємо осуд концептуального правознавства й захист практичного або прагматичного права, така: коли правознавство не було практичним, чим є вся історія нашого загального права, як не прагматичним розвитком? Наша трудність у тому, що в багатьох правознавчих працях доводиться відділяти історію права від правової теорії: одна настільки ж прагматична, наскільки друга непрагматична. А можливо, наша правова теорія була по-своєму прагматичною, якщо давала нам змогу затишно жити в одному домі з нашою історією права. І в багатьох випадках, коли вважають, ніби правники жертвують потребами заради правових понять, вони аж ніяк цього не роблять, а використовують певні правові поняття, щоб сприяти тому, що вважають потребами. Крім того, нове правове узагальнення рідко було на боці теорії. Нова ситуація потребувала нового узагальнення - і діставала його, як це й буває з потребами.

На мою думку, праці про «прагматичне правознавство» виявляють кілька прикладів плутанини в мисленні. Кардозо каже нам дещо неточною мовою: «Правило, що добре діє, породжує свідоцтво свого права на визнання». Саме тут прагматичне правознавство зазнає невдачі - не через свій прагматизм, а через те, що недостатньо прагматичне, чи, радше, недостатньо емпіричне, бо найскладніше в усій справі - що саме ми маємо на увазі, коли кажемо, що правило добре діє. Добре чи погано діє правило - зазвичай означає, чи діє воно в інтересах панівного класу, панівного на цю мить з урахуванням усіх обставин.

Коли «концептуальне правознавство» слушно критикували, обґрунтованість критики залежала не від концептуалізму цього правознавства, а від механічного способу його застосування. В одному з попередніх розділів ми відзначали недостатність доктрини перевірки. Отже, ми бачимо, що наші судді не можуть шукати відповідностей у шухлядках. Це міг би робити просто механічний інтелект, але жоден суддя не був великим, якщо не мав творчого інтелекту. Розвиток права в Англії й Америці не мав би тієї широкої та гідної історії, яку мав, якби нашим суддям була властива пристрасть до класифікації, яку виявляють деякі автори. Великі правники в Англії й Америці з’явилися тому, що в нас були люди, які не користувалися старими класифікаціями, коли ті не годилися, не намагалися втиснути життя в шухлядки, а творили право, сплавляючи принцип, прецедент і теперішній досвід. Прецедент - це принцип у його тогочасному втіленні плюс досвід у його тогочасному тлумаченні. Іноді гадають, що здібності судді виявляються в ясності, з якою він бачить, до якої рубрики належить конкретна справа. Навпаки, його здібності значно більше виявляються в чутливості до відмінностей, ніж до подібностей, у проникливості, з якою він бачить, чим саме ця справа відрізняється від усіх інших. Саме тут конструктивний інтелект дістає свою можливість. Бо в кожній обставині завжди є щось неповторне. Це та частина, що вислизає від класифікації, але якою не можна знехтувати. «Жодні дві справи про недбалість не схожі одна на одну. Значущі не загальні ознаки таких справ, до яких годилися б механічно застосовані правила, а особливі обставини... У переказному векселі немає нічого неповторного. Кожний випадок людської поведінки - неповторна подія».[1] Саме тут правопорядок пішов далі за соціологів. Багато хто з останніх застрягає в давній ідеї узгодження, оперування тим, що вже існує; правопорядок, поєднуючи принципи з індивідуальним застосуванням, тобто із застосуванням, необхідним через неповторність конкретної справи, не просто оперує наявним, а творить. Адже кожне конкретне розв’язання стає частиною правової доктрини. Щоразу, коли судді намагаються здійснити подвиг примирення справедливості й користі, вони схильні потрапляти в труднощі. Їхнє незмінне завдання - досягати тих ширших благ, які розширюють ідею справедливості. Щоправда, завжди є прагнення зберегти послідовність «сукупності права», але часто це зусилля після події, після того як задоволено вимоги конкретної справи. Наша історія рясніє прикладами, коли право задовольняло потребу й згодом знаходило юридичне обґрунтування. Суд у справах неповнолітніх був нововведенням, прийнятим через очевидну цінність; після того як його прийняли й заснували, для нього знайшли прецедент у юрисдикції Канцлерського суду щодо неповнолітніх.

Отже, якщо ми бачимо певний натяк на «філософію гіпотези» в одній із тенденцій сучасного правознавства, яка, виступаючи проти «природного права», проти теорії права як апріорної істини, все ж тримає право осторонь, щоб порівнювати його із суспільством, що розвивається, то водночас у дедалі сильнішому почутті суддівської відповідальності ми знаходимо широке розуміння частки права у спільному творенні суспільства, що розвивається.

І все ж жодні суддівські зусилля не можуть вивести право за межі цієї «частки». Стандарти минулого й стандарти теперішнього можуть поєднуватися не зусиллями законодавців чи суддів, а лише у зустрічах і розбіжностях, у зіткненні та інтегруванні повсякденної діяльності людей. Плідне поєднання основоположних принципів і соціальних фактів відбувається не в чиємусь розумі. Ми підносимося від рівня сприйняття до рівня понять через свою конкретну діяльність. Так розвивається наше поняття «правоти». Так розвивається право. Перефразовуючи одне речення Голмса: знаходити право в досвіді - не обов’язок, а лише необхідність.

І вимоги логіки, і вимоги ситуації тиснуть на правопорядок. Коли нам не подобається економічний детермінізм, ми говоримо про «розум» і «почуття правоти й справедливості»; коли хочемо засудити «безплідний» концептуалізм, говоримо про факти. І та сама людина може робити це в різних настроях. Я не знаю кращого способу стимулювати ту правничу діяльність, яку Паунд визначає як завдання правознавства двадцятого століття, ніж те, щоб самі правники показали зв’язок між ними. Правничий фаталізм зникатиме, гадаю, в міру того як ми усвідомлюватимемо: (1) правовий досвід і досвід усіх людей мають бути поєднані; (2) поняття й перцепт, розум і факт однаково вкорінені в нашому конкретному існуванні.

Підсумуймо цей розділ. Тією мірою, якою прагматизм надмірно вплинув на правознавство, цей вплив слід подолати, визнавши, що між концептуальним і прагматичним правознавством не мусить бути суперечки. Правознавство результатів не може витіснити правознавства понять. (Я хочу застосувати вчення цієї книжки до власного мислення й інтегрувати як прагматизм, так і концептуалізм, а не відкидати котрийсь із них.) Значна частина нападок на концептуальне правознавство виявляє нерозуміння того, що поняття можуть розвиватися психологічно, а не вибудовуватися на застиглих логічних конструкціях. Один правник відкидає правознавство понять, бо «сповнений рішучості зберігати зв’язок із фактами життя». Але саме життя щомиті поєднує поняття й факт, і правник мусить підтримувати зв’язок із цим процесом. Деякі правники також обговорюють «межі виправданої дії процесу творення понять», проте йдеться не про обмеження процесу, який добрий, якщо його стримувати, а про знаходження правомірного процесу. Нам не треба боятися понять, сповнених конкретного повсякденного життя. Ми мусимо розуміти, як поняття виникають і як їх слід використовувати. Голмс каже, що треба взяти правове правило, простежити його назад, з’ясувати потребу, з якої воно постало, а тоді переформувати його зі свідомим, чітко висловленим урахуванням мети, яку нині маємо перед собою. Внесок Голмса в розвиток американської думки й життя, зроблений тим, що він сам дотримувався цього вчення, становить борг Америки перед ним; але слід пам’ятати й ту іншу частину процесу, яку Голмс, мабуть, вважає настільки самоочевидною, що не висловлює її. Ідея права, яке служить цілям, - лише половина справи; цим служінням воно творить нові цілі. Це його найважливіша функція: якби воно лише служило цілям, якби таке було можливе, поступу не було б. Право не просто проголошує спосіб дати раду ситуації, причому це проголошення потім залишається прецедентом для перевірки наступної ситуації; воно допомагає творити наступну ситуацію. Творча діяльність правопорядку не обмежується, як можна було б подумати з праць деяких правників, правом, яке він творить; вона допомагає розвивати всю ту конкретну діяльність, яка, розширюючись і розвиваючись, невдовзі вимагає нової правничої діяльності, а та знову розсуває межі й розширює простір нашого життя. Цю подвійну функцію правопорядку ми особливо бачимо в розвитку торговельного права: бачимо, як воно водночас задовольняє бажання й творить нове бажання.

Авторські примітки

1. Pound, Interpetations of Legal History, с. 155.