Творча сфера права

Декан Паунд вірить у свідоме творення права й часто вживає той напрочуд влучний вислів думки двадцятого століття - «дієвість зусилля»; проте цей вислів одразу породжує запитання: «Чиїм має бути це зусилля?» Оскільки це каже правник, можна було б подумати, що йдеться про гасло лише для суддівської спільноти; але трохи поміркувавши, ми побачимо участь кожного з нас у творенні права. Якщо ми працюємо у промисловості, мусимо усвідомлювати, що не тільки виробляємо товари й узгоджуємо людські відносини, а й у цих процесах і через них допомагаємо творити право. Ми постійно думаємо про вплив права на виробничі відносини, але менш схильні думати про вплив виробничих відносин на право. Сьогодні нам знову й знову кажуть, що право має спиратися не на якесь правове поняття, а на соціальні факти; та якщо це так, керівники промисловості й наші нові «радники з виробничих питань» мають це враховувати. Як керівник виробництва на паперовій фабриці розуміє процес від дерева до готового продукту, так радник з виробничих питань має розуміти процес, за якого соціальні факти, на яких ґрунтується вимога восьмигодинного робочого дня, переходять у право. Якщо він це розуміє, то не тільки допомагає промисловості, а й допомагає творити справедливішу систему права. Право має бути вираженням форм життя, що взаємодіють. Але мені не обов’язково наголошувати на промисловості. Майже в кожних відносинах ми допомагаємо творити право. Якщо ви звертаєтеся з проханням до свого орендодавця, це зрештою може зробити внесок у право відносин орендодавця й орендаря; «надзвичайне законодавство» Массачусетсу виникло, коли орендна плата зростала дедалі вище, з повторюваних прохань орендарів: «Чи можемо ми залишитися, доки знайдемо інший будинок?» Якщо ви встановлюєте правило, яке ваша служниця заперечує, це може вплинути на право відносин господаря й слуги; якщо сваритеся із сусідом, це може змінити право власності; якщо грубіяните своїй дружині, це може вплинути на закони про розлучення. Багато наших учинків роблять у творення права такий самий безпосередній внесок, як рішення судді чи акти законодавчих органів. Право стосується людських відносин; моє життя щомиті є справою людських відносин; те, як я їх проваджу, робить внесок у побудову права.

Правопорядок може розуміти свою функцію як «прагнення здійснювати справедливість, задовольняти вимоги й забезпечувати соціальні інтереси за допомогою принципів розуму, щоб усунути сваволю та особисту примху», але він не може робити все це сам. Він не може самотужки впоратися з «волею».[1] Ми маємо дуже складний суспільний процес, у якому правопорядок - один із чинників. Він не наглядає за світом, постачаючи йому нові приписи й принципи в міру виникнення потреби. Перцепт переходить у припис через процес, частиною якого є правопорядок. Він має багато можливостей виконувати цю роль - як-от через звернення до права справедливості й природного права та через застосування тлумачення, - але слід ясно розуміти, що це завжди лише частина. Візьмімо тлумачення: деякі автори сказали б нам, що, коли немає правового припису, за яким суддя може здійснити те, що видається йому справедливістю в цій справі, він вигадує такий припис через тлумачення; тобто що тлумачення - прийнятий спосіб задоволення нових потреб. Цілком правильно, але ця справа й усі надзвичайно складні обставини, що, можливо, розгалужуються в сотні напрямків і породили її, нерідко вже породили й тлумачення: плід дозрів, його залишається зірвати. Проте справді, щоб здійснити тлумачення, часто потрібна велич: потрібна проникливість, щоб побачити його, і мужність, щоб проголосити, - незмінно дві якості, з яких постає велич. Щодо понять права справедливості й природного права, інших засобів, до яких суддя може вдатися, щоб зробити справді творчі узагальнення, то ще очевидніше, що їх значною мірою виробила спільнота. Крім того, у більшості суперечок слід здійснити не одне узгодження, а багато; правопорядок не може подбати про всі, і якщо він указує на головне, то дрібніші узгодження зазвичай доводиться знаходити нам самим. Тобто майже в кожному рішенні суду правове узгодження лише відкриває шлях до багатьох інших узгоджень, які завдяки цьому стають можливими.

Але, наголошуючи в такий спосіб на участі всіх людей у творенні права, наполягаючи, що «зусилля» не є лише зусиллям правників, визнаючи межі здатності правників формувати право, ми нічого не відбираємо у правопорядку. Навпаки, розширюємо його функцію, збільшуємо відповідальність, підносимо його гідність. Адже, хоч ми й можемо заперечувати, що розум та інтуїція правопорядку є найважливішими чинниками суспільно-правового розвитку, переоцінити їхній внесок у цей розвиток було б неможливо.

І все ж право ніколи, ні на мить, не повинно намагатися стати поза тією діяльністю, у яку воно робить внесок законодавчим актом, судовим рішенням, правовою доктриною. Визнавати межі «творчого правознавства» так само важливо, як наголошувати на його можливостях. Келер вважав, що право не лише підтримує наявні цінності цивілізації, а й творить нові. Воно допомагає це робити. Право завжди слід розуміти як частину суспільного процесу. Келер помилявся, розглядаючи право як таке, що розвивається само собою; людський досвід розвивається сам, а право є частиною людського досвіду. Різниця тут величезна. Інтелектуалізм Келера часом надає його думці небажаного ухилу. Можливо, саме поєднання ідеалізму й емпіризму в Паунда надає його думці такої великої цінності. Крім того, спосіб, у який він уживає вислів «творча діяльність», що часто трапляється в його останній книжці, віддаляє нас від правничого застою другої половини дев’ятнадцятого століття, не змушуючи приймати доктрини, які привели б до розриву з минулим, бо скрізь він говорить про розвиток права, а не про правові нововведення.

Правова думка вісімнадцятого століття проповідувала індивідуальні права. У дев’ятнадцятому столітті, коли гаслом була свобода, до доктрини прав додалася доктрина свободи, і кожному індивідові належало надати максимум свободи як його «право». У двадцятому столітті ми бачимо, що багато правознавчих праць наскрізь пронизані словом «соціальний». Хоч це поняття надзвичайно цінне, бо протидіє тому, що було шкідливим у доктрині індивідуальних прав, усе ж найцікавіша нині тенденція передової правової думки - не розрізнення індивідуального й соціального, а відмова від логічних передумов на користь розгляду кожного аспекту конкретної ситуації; мета тут не просто в узгодженні відносин, а у творенні таких способів об’єднання, які даватимуть можливість дедалі ширшого самоузгодження як частини нормальної людської діяльності. Це передбачає визнання того, що конфлікт не є патологією, що правопорядок існує не тільки для суспільних недуг, що різноманітність - ідей, емоцій та інтересів - нормальна і що від правопорядку великою мірою залежить, чи дасть ця різноманітність плід, а не призведе до марнування сил.

Правопорядок має не просто відновлювати рівновагу, знаходити «баланс», а так брати участь у розв’язанні конфлікту, щоб той міг вести до ширшого розуміння, всеохопнішої діяльності. Великий суддя не «застосовує» правила й прецеденти до ситуації; він творить із правил, прецедентів і ситуації. Що він творить? Нові правила, нові прецеденти? Можливо, але важливіше те, що він уможливлює в майбутньому ситуації, збагачені дальшими можливостями, всеохопніше розуміння, ширші й справедливіші відносини. Те, що правопорядок може робити передусім, те, що ми могли б уважати його найважливішим внеском у суспільство, - запобігати витіканню досвіду. Мабуть, найпоширеніша хиба щодо права - вважати його головною метою збереження миру й порядку. Здійснення правосуддя - не впорядковане владнання суперечок; воно мусить бути справжньою частиною того суспільного процесу, який повсякчас породжує дальшу діяльність, значущу для людського поступу. Так ми дедалі більше віддалятимемося від старого вислову «логічний розвиток права» (гарного самого по собі, якби ним не зловживали) і дедалі краще розумітимемо психологічний розвиток права. Так функція правопорядку зустрічається й переплітається з іншими функціями в досвіді, що розвивається. Право твориться на руховому рівні з повсякденного спілкування людей, із конкретного «конфлікту». Не «закон і порядок», а перетворення конфлікту на творчий процес має бути справою права, як і будь-якої іншої діяльності нашого життя. Усі ми мусимо розуміти процес творчого конфлікту й довіряти цьому процесові, а не експертові з його «фактами», не судді з його «розумом», не громадянинові з його «волею» - не комусь одному з них, а всьому процесові, у якому кожен робить свій внесок у конкретну діяльність, що залучає їх усіх.

Скажімо це трохи інакше: багато хто вважає право «необхідним злом», вважає, що воно існує через лихе начало в усіх «бідолашних людях». Ця теорія обмежує творчу сферу правопорядку й шкодить розвиткові суспільства. Її часто висловлюють у поняттях обмеження свободи. Проте нам слід бачити право не як обмеження чи регулювання свободи, а як її збільшення через дедалі ширшу сферу, у якій ця свобода може діяти. У лісі я маю теоретичну свободу; справжню свободу маю лише разом зі свободою діяти, діяти й діяти, у ширших відносинах, у значущіших відносинах, дедалі розширюючи можливість плідної реакції. Люди не втрачають свободи у відносинах, а завдяки їм здобувають її. Методом проб і помилок ми з’ясували, що свободи не досягають окресленням ділянки, у якій їй дозволено діяти. Проблема прихильників ідеї свободи, що панувала в дев’ятнадцятому столітті, полягала в тому, що вони хибно назвали свою доктрину: вони прагнули не зберегти або розширити свободу, а зменшити примус, а зменшення примусу не тотожне розширенню свободи. Цього та доба не бачила, і через це потерпали політика й право. Крім того, свобода дев’ятнадцятого століття, і в політичній, і в правовій науці, була припущенням, а не свободою, здобутою й підтримуваною через конкретну діяльність. Свобода, яку дає нам нинішня психологія, - не свобода взагалі, а свобода робити певні речі; це не свобода, властива нам сама собою, а свобода, здобута завдяки тому, що ми робимо певні речі. Жодне поняття правознавства не є обґрунтованим, якщо спирається на домагання абстрактної свободи. Коли ми бачимо місце, де зустрічаються механізм і свобода волі, як показують і наша нинішня психологія, і давніша філософія, то розуміємо місце свободи в доктринах правознавства. Поняття інтегрування бажань синтезує поняття свободи й несвободи; марно думати, що свобода й бажання, які конфліктують, можуть співіснувати в одному світі завдяки якомусь іншому процесові. Так ми бачимо місце для творчої діяльності правопорядку. Його вплив завжди великою мірою спрямований на те, що має постати. Він може робити значно більше, ніж реєструвати наявне; він бере участь у тому, що може бути покликане до існування.

Крім того, судові рішення не «владнують» суперечок. Владнання має бути здійснене в житті, і саме цьому здійсненню право має сприяти. Уявлення про остаточність судового рішення - поняття, від якого ми мусимо відмовитися: судове рішення є початком чогось, а не кінцем. Казали, що право має надавати певним інтересам підтримку «організованої влади». Воно має робити дещо менше й значно більше: допомагати цим інтересам розвивати власні відносини з рештою суспільства, які самі мають авторитет, - не владу, що панує, а владу, що інтегрує. Право - щось інше, ніж наказ; наказовий характер права є його найповерховішим аспектом. Воно не є ні «велінням волі», ні «нормою того, що є правильним».

Можливо, ми можемо уявити функцію права так. Якщо прийняти доктрину, що, коли два різні інтереси постають один перед одним, наше завдання, перш ніж вирішувати, що вони взаємовиключні й двобій за право проходу неминучий, - спробувати їх інтегрувати, то, можливо, це завдання інтегрування можна дедалі більше доручати правопорядкові. І все ж це не означає згоди з тією частиною правової літератури, яка подає життя як сповнене розбіжних інтересів, антагоністичних воль, а право - як те, що вступає в цей лабіринт суперечливих цілей, щоб здійснити необхідні узгодження. Адже та сама діяльність, що розвивається й породжує бажання, які постають одне перед одним, несе в собі можливість гармонізації цих бажань. Правопорядок відкриває шлях до цієї можливості.

Отже, творча діяльність права можлива тому, що право йде за життям, а не життя за правом, - і це не парадокс.

Цікаво зауважити, що правничий і економічний застій дев’ятнадцятого століття почасти зумовлені тією самою причиною. Візьмімо проголошене «класичними» економістами автоматичне забезпечення працею й капіталом, із якого виросла доктрина фонду заробітної плати в усій своїй недоторканній незмінності: якби заробітки в якійсь галузі промисловості були «надто високі», капітал автоматично залишав би її, а отже, заробітки падали б; якби вони були «надто низькі», то автоматично зростали б завдяки тій самій благотворній грі природних економічних законів, благотворній, бо «природній». Звісно, як невдовзі з’ясувалося, не помітили того, що, коли робітник свідомо не обстоює свого інтересу, то втрачає його; що «непомірно низькі» заробітки не виправляються самі собою, бо праця схильна пристосовуватися до нових умов, які «автоматично» стають дедалі гіршими. Праця й капітал справді знайшли б певний рівень, але цей рівень дедалі знижувався б. Одне слово, слідування «економічним законам» прямо вело до деградації праці, а отже, до сповільнення економічного поступу, а отже, до зменшення фонду, доступного і для капіталу, і для праці. Адже цей фонд не сталий, а гнучкий і насправді є продуктом психологічних сил.

В економіці й праві, у політиці й усіх наших людських відносинах сфера можливостей творчої діяльності щодня розширюється в міру того, як ми визнаємо її можливість, як визнаємо її основоположну істину: ми не йдемо за правом, а творимо його.

Очевидно, у цьому розділі я наголошую лише на одному аспекті питання. У повнішому розгляді творчої сфери права слід було б, наприклад, розглянути повноваження, які останніми роками дедалі ширше надають адміністративним комісіям. Тут я хочу лише послатися на них як на ілюстрацію одного з основоположних положень першої частини: співвіднесення мінливої діяльності з мінливою діяльністю та прирощених цінностей, які завдяки цьому творяться. Коли почали застосовувати Закон про міжштатну торгівлю, Закон про федеральну торгівлю або Митний закон, виявилося, що ці закони створено для настільки мінливих чинників, що в їхньому застосуванні потрібна велика свобода розсуду; тобто, оскільки закон не може змінюватися, ми маємо адміністративні комісії, які можуть. Тут ясно видно те, що ми назвали ситуацією, яка розвивається: переплетення мінливої діяльності й того, що фактично, завдяки можливості різних тлумачень адміністративними комісіями, є мінливим законом. Ми з’ясували, що основа творчого досвіду - колова реакція. Ніде ми не бачимо цього з такою сталістю, як в історії права, і тут, у наших адміністративних комісіях, маємо дуже виразний приклад колової реакції між законодавчим актом у його застосуванні цими комісіями та відповідною діяльністю. На кожному рівні, у кожній сфері, яку я розглядала, я знаходжу колову реакцію як основоположну діяльність життя.

Підсумуймо ці розділи про право: право не може обирати між цілями, встановлювати їхню різну цінність, забезпечувати інтереси. Його завдання - дати повну можливість тим способам діяльності, з яких може постати мета, що інтегрує, а така мета схильна забезпечувати себе сама. Функція права - не просто оберігати інтереси; вона полягає в тому, щоб допомагати нам розуміти свої інтереси, розширювати й поглиблювати їх. Право ніколи не може «захищати» життя, воно може лише знайти правомірне місце серед численних життєвих діяльностей; будь-яка теорія, що ставить його поза загальним життєвим процесом, тим самим засуджує себе. Навіть якби завданням права було узгодження, воно ніколи не могло б успішно проголосити це узгодження довільно; могло б лише відкрити шлях, щоб примирення виявилося само. Право не є за своєю суттю силою примусу. Чи, радше, право, правильно зрозуміле, як і кожний життєвий процес, містить у собі власний імператив. Влада, сила, що розвиваються через ті людські взаємодії, завдяки яким твориться право, є імперативом цієї діяльності. Право, кажу я, не слід розуміти переважно як силу примусу. Як воно не повинно допомагати носіям усталених інтересів кривдити інших членів суспільства, так не повинно й лише захищати цих інших від таких посягань. Право, одна з найпотужніших сил нашого життя, не має погоджуватися на жодну негативну роль. Щоправда, право має усувати перешкоди, давати вільний простір, але воно має й набагато діяльнішу функцію: його гаслом має бути не «невтручання», а «спонукання до руху». Коли ми думали, що людина може робити, що їй заманеться, крім випадків, коли заважає іншим, і що головна функція права - окреслити межу такого втручання, шансів на творче правознавство було небагато, але той час минув. Творчі узагальнення правопорядку, засновані на вимогах конкретних справ, роблять внесок в еволюцію права. Проте правопорядок не є одноосібним охоронцем соціальних цінностей чи тлумачем соціальних фактів; він невіддільна частина суспільного порядку, співтворець багатшого життя для всіх людей. Як я сподівалася показати, що «волю народу» не слід розуміти як явище, породжене натовпом, що вона не має бути простою «згодою» на «експерта», так і право не слід розуміти як продукт ані законодавчого органу, ані судді. Ми мусимо звернутися до самого життя ще до того, як з’явиться експерт чи суддя, і там, у невпинному переплетенні нашого конкретного існування, знайдемо підвалини «величі права».

Авторські примітки

1. Крім того, завжди слід зважати на особисту упередженість і передсуди кожного представника правопорядку, на властиві йому традиції, освіту та зв’язки.