Право, що творить себе з повсякденної діяльності людей

Я вже говорила про внесок, який сучасна школа правового реалізму робить не тільки в правознавство, а й у все наше мислення. Одна з дискусій нинішніх правників проливає певне світло на питання, яке ми розглядаємо в цій книжці: роль повсякденного досвіду всіх людей у творенні життя, у межах якого цей досвід міг би й далі розвиватися повніше та дедалі більше збагачуватися. Я маю на увазі дискусію про місце економічного детермінізму в правознавстві. Гадаю, ця теорія мала б значно більше прихильників, якби її не так часто помилково ототожнювали з класовим конфліктом; тому ті, хто не бачить усе життя крізь призму класової боротьби, нерідко відкидають цю доктрину цілком. Проте це означає розуміти економічний детермінізм надто вузько. Ніхто не заперечує, що впродовж століття відмінності в розвитку загального права в Англії та Америці значною мірою зумовлювалися умовами освоєння нових земель і сільськогосподарськими інтересами Америки. А це і є економічний детермінізм. Хоч я не заходжу в такому тлумаченні історії права настільки далеко, як деякі автори, хоч і вважаю, що його прихильники схильні надавати замало значення іншим чинникам розвитку права - як-от свідомому прагненню багатьох із тих, хто належить до правової системи не піддаватися впливові класової боротьби, «обстоювати справедливість», - усе ж, на мою думку, очевидно: загалом право в кожну мить відбивало тогочасний етап конфлікту між інтересами. Право йшло слідом за силою.

Це досить виразно записано на сторінках англійської історії: у тривалій боротьбі між Короною й Судом та в тому розширенні промисловості й ділового життя, на яке англійське право незмінно відгукувалося. Так само і в Америці як законодавство, так і судові рішення загалом відбивали передусім вплив грошових інтересів. Єрінг наводить багато прикладів із минулого, коли право йшло за панівними інтересами. Історія права щодо власності селянина, кредиту купця, честі офіцера показує це надзвичайно цікаво. Він також каже нам:

«Теократія таврує богохульство й ідолопоклонство як злочини, гідні смертної кари, а порушення межі вважає простим проступком. (Мойсеєве право.) Сільськогосподарська держава, навпаки, накладає за останнє найсуворіше покарання, тоді як богохульник відбувається найлегшим. (Давньоримське право.) Торговельна держава найсуворіше карає за введення в обіг фальшивої монети, військова держава - за непокору й порушення службового обов’язку, абсолютистська держава - за державну зраду, республіка - за прагнення до королівської влади; і всі вони виявляють у цих питаннях суворість, яка дуже різко контрастує з тим, як вони карають інші злочини. Одне слово, почуття права і в держав, і в окремих осіб реагує найбурхливіше тоді, коли вони відчувають загрозу властивим їм умовам існування».[1]

Тому, коли нам кажуть як про нововведення в розумінні права, що право мусить відгукуватися на соціальні факти, ми дещо розгублені: адже саме це, як ми бачили, воно робило в минулому, саме це, як ми бачимо, воно щодня робить і тепер - відгукується на об’єднання промисловців, профспілки, залізниці, банкірів тощо, точно відповідно до їхньої сили. Кардозо наводить як приклад визнання судами соціальних цінностей розвиток їхнього ставлення до діяльності профспілок. «Підозра й навіть ворожість попереднього покоління відбилися в судових рішеннях, від яких зміна уявлення про соціальні цінності змусила відмовитися». Але ця зміна сталася головним чином не через зміну уявлення про соціальні цінності, а тому, що профспілки постійно набирали сили. Коли й де вони втрачають позиції, це зазвичай відбивається в судових рішеннях. А тією мірою, якою ми маємо «зміну уявлення про соціальні цінності», вона теж походить зі зміни співвідношення сил. Далі Кардозо каже нам: «Правила, виведені із заздалегідь усталених понять договору та зобов’язання, зруйнувалися під невпинною дією справедливості». Це, безперечно, надто розпливчасто: на зміну наших уявлень про договір діяло багато цілком конкретних чинників.

Але більшість із нас нині, гадаю, достатньою мірою реалісти, щоб визнати той факт, що право йде за інтересами. Саме після цього визнання й постає головний вузол усієї правової процедури, усього філософського мислення: чи мають це бути інтереси найсильнішого на цю мить класу в суспільстві? Якщо ні, то як урахувати інтереси менш сильних класів?

Насамперед слід зазначити, що правова думка нині досягла етапу, який іде далі навіть за етап «інтересів». Хоч поняття інтересу набагато краще за «волю» дев’ятнадцятого століття, воно все ще надто суб’єктивне, усе ще містить відтінок абстрактних цінностей або наперед визначених цілей. Є біологічне тлумачення права, за яким, щоб людство могло й далі існувати, має відбуватися примирення інстинктів; є філософське тлумачення, за яким право є примиренням воль (саме воно посідало незрівнянно найбільше місце в теорії правознавства); є економічне тлумачення, за яким право є примиренням інтересів - хоча, звісно, ця школа досі говорила не про примирення, а про панування інтересів. Паунд сягає підвалин усіх цих тлумачень, коли замість інстинктів, воль та інтересів уживає слово «бажання»: «проблема правопорядку полягає у примиренні, гармонізації або компромісному узгодженні людських домагань, бажань чи вимог, що конфліктують або перекриваються». Але питання залишається: у чому полягає процес примирення? Як оцінювати «цінність» цих різних бажань, що конфліктують? Є лише одна перевірка цінності бажань: їхнє зіткнення або конфлікт, але конфлікт, зрозумілий конструктивно - не як такий, що неодмінно веде до узгодження, простого узгодження, а як такий, що відкриває шлях до інтеграції. Наша психологія показала нам інтеграцію як те «щось нове», яке завжди містить конкретна реакція. Це означає, що права орендодавця й права орендаря, чи, радше, бажання орендодавця й орендаря, можна задовільно примирити лише завдяки тому новому, що має виявити наше вивчення цієї конкретної ситуації між орендодавцем та орендарем.[2] Кожне чесне зіткнення інтересів допомагає людям розуміти свої інтереси ширше. Наш успіх залежить не від твердості, з якою ми тримаємося мети, а від проникливості, з якою ми цю мету розпізнаємо.

Нині виникає теорія права, яка це визнає, як я вже казала в одному з попередніх розділів. Вона ґрунтується не на боротьбі інтересів, що увінчує переможця, а на поєднанні інтересів. Проте слід зауважити, що обидві ці теорії - права як боротьби інтересів і права як поєднання інтересів - визнають конфлікт; але якщо за першою теорією конфлікт завжди має завершуватися перемогою однієї сторони, то за другою доктриною поняття конфлікту, хоч і залишається цінним, цінне з іншої причини: він виявляє бажання. Це виявлення надзвичайно важливе, бо лише коли бажання виявлено в такий спосіб, є шанс знайти метод, за допомогою якого їх можна поєднати, метод, що дозволить уникнути завоювання як наслідку війни. Доки ми цього не розуміємо, доки не шукаємо цього методу, право й далі йтиме за силою. Голмс каже: «Щоразу, коли постає сумнівна справа... перед нами насправді конфлікт двох суспільних бажань, кожне з яких прагне поширити своє панування на цю справу і які не можуть обоє домогтися свого. Суспільне питання полягає в тому: “Яке бажання сильніше в точці конфлікту?”» Але суспільне питання може полягати не в цьому. Воно може полягати в іншому: чи можна так розуміти конфлікт, щоб обидва бажання дістали задоволення?

Зв’язок права з конфліктом привертав увагу багатьох авторів. Багато хто погоджується з Рішаром (L’Origine de l’Idée de Droit), що функція права полягає у зменшенні конфлікту; інші - з Адамсом, що «право є результатом сил у конфлікті й увінчує переможця». Нам не обов’язково бачити завершення конфлікту в увінчаному переможцеві й поваленому ворогові; але, з іншого боку, ми не повинні прагнути зменшити конфлікт, бо зменшити конфлікт означає збіднити життя. Право постає з конфлікту. Так, а з конфлікту, зрозумілого конструктивно, виникає право, що розвивається. Розгляньмо докладніше це питання права у зв’язку з конфліктом. Один автор каже нам, що цілі окремих людей, які збігаються, створюють суспільну мету, яка породжує право. Проте виявлення збігу не є суспільним процесом. Далі нам кажуть, що право завжди походить із боротьби: право перемагає. Усі помилки такого способу мислення походять з однієї - нехтування творчими можливостями конфлікту. Ми не хочемо миритися з боротьбою заради миру, який настає після неї. Існування не повинно бути чергуванням миру й боротьби. Слід бачити життя як безліч розбіжностей, що неминуче постають одна перед одною, і розуміти, що для нас немає миру поза цим процесом. Не існує миті, коли життя, зустріч розбіжностей, зупиняється, щоб ми могли тішитися миром як припиненням відмінностей. Ми можемо пізнати природу миру лише через розуміння справжньої природи конфлікту. Мені прикро, що ми шукаємо того, чого не існує. Лише коли ми готові прийняти життя таким, яким воно є, можемо навчитися давати йому раду. Боротися за наперед уявлене право означає припускатися тієї самої помилки, що й працювати задля вже наявної мети: адже це залишає поза увагою невпинний рух життя, який повсякчас відкриває нам нові «права» й нові «цілі». Права й цілі постають із невпинних розбіжностей конкретного існування. Права розвиваються в міру розвитку потреб. Немає причини відмовлятися від теорії прав тепер, коли ми розуміємо їхнє походження й значення. Гасло «рівних прав» не має для нас цінності, доки не втілиться у праві робити конкретні речі: те, що ми хочемо робити, виражає наші бажання; у так званих «групах боротьби» суспільства нам треба з’ясувати просто те, що люди хочуть робити, - так ми виходимо за межі «філософії волі».

Який внесок у правознавство щодо доктрини волі робить психологія, яку я намагалася стисло окреслити в попередніх розділах? Аналізуючи поведінковий процес, вона показує нам ототожнення волі, бажання, мети, думки з певною конкретною діяльністю. Від часів Арістотеля ми мали дуалізм права розуму й права волі, а в минулому столітті боротьба між ними набула забарвлення доктрини «суверенної» волі; але тепер, коли ми бачимо зв’язок розуму й волі, коли «суверенну волю» дев’ятнадцятого століття вже усунено або саме усувають, такий дуалізм мусить зникнути. Один правник розрізняє волю й мету. «Причиною» діяльності волі, каже він нам, є мета. Мета завжди стосується майбутнього. «Мета - це уявлення про майбутню подію, яке воля намагається здійснити. ... У людини це починається зі здатності творити уявлення». Проте ми не можемо знайти в «понятті мети» «сил, що породжують мораль і закони». І щодо походження, і щодо поступального розвитку мету слід вивчати у зв’язку з діяльністю, одним з аспектів якої вона є.

Деякі дослідники і політичної, і правової науки намагалися поставити мету на місце волі; проте глибше розуміючи волю й мету, ми виявляємо, що між ними немає антагонізму. Суперечка між волею й метою набуває багатьох форм. Одна з її частих форм - обговорення того, чи спирається право на волю, чи на потреби, або, як формулює це Танон, голова французького Касаційного суду, «панування в праві “внутрішньої спонтанності” чи “зовнішньої причинності”». Тут трудність, очевидно, полягає в нерозумінні волі. Якщо Дюгі здається неясним, коли розмірковує, чи ґрунтується право на волі народу, чи на соціальних умовах, то причина та сама: він мислить волю в її давнішому, а не сучаснішому значенні. Коли один із нинішніх авторів праць про управління каже нам: «Держава ґрунтується на волі, але волі, з яких зрештою утворюється її воля, борються одна з одною за виживання», - то в цьому аспекті, чи, радше, в такому формулюванні, це застаріла доктрина, що спирається на психологію, яку ми вже переросли. «Конфлікт воль» мусить зникнути і з нашої теорії управління, і з нашої теорії права, як уже зник у деяких авторів. Заперечуючи, що право має справу зі ствердженням «воль», із примиренням «воль», Паунд тим самим відмовляється від старої правової теорії «конфлікту воль». Він має справу з людськими бажаннями, що виявляються в конкретній діяльності.

Школа реалізму в політиці чи правознавстві не може бути для нас достатньо реалістичною, якщо не бачить сутнісного процесу життя. Нам казали, що право має дві складові - обмін і об’єднання, що перший спирається на відмінність потреб, а друге - на їхню тотожність. Проте основою об’єднання є не тотожність потреб (якби було так, успішних об’єднань було б у нас дуже мало), а взаємне припасування потреб одна до одної. Мередітове визначення любові, гадаю, найкраще визначає будь-які людські відносини: «Його потреба й її потреба ринули одна до одної десь у небесних глибинах». Потребувати одне одного - нація й нація, капітал і праця - зовсім не те саме, що мати тотожні потреби. Право робить нам найбільшу послугу, коли виявляє, що і моя потреба, і ваша можуть бути задоволені. Ні, коли воно йде на крок далі й бачить взаємний зв’язок цих потреб, бачить, що і моя потреба, і ваша можуть бути невіддільними складниками ситуації. Ні, коли воно йде ще на крок далі й бачить, що взаємне доповнення ваших бажань і моїх неминуче веде до чогось дальшого - до більшої потреби, а отже, й до ширшого «права».

Яка ж мета права? Це питання ставиться в усіх правознавчих працях. Єрінг виходить із філософських і практичних труднощів, пов’язаних із доктриною дев’ятнадцятого століття про право як захисника волі й охоронця прав, і подає нам право як охоронця інтересів; для Келера мета права - «задовольняти вимоги культури, що розвивається»; у Дюгі право захищає людину в її функціях, забезпечує соціальну взаємозалежність. Проте Паунд, визначаючи мету права як задоволення людського бажання, узгоджує школу правового реалізму з нашою найпередовішою психологією. Закони наших законодавчих органів, рішення наших судів і правила наших адміністративних посадовців ґрунтуються на бажанні. Суверенність волі чи мети завжди залишатиметься інтелектуалістичною доктриною, доки ми не виразимо волю й мету в поняттях діяльності. Якщо, як нам кажуть, люди перестали мислити в поняттях ієрархії владних воль, вони мусять також перестати мислити в поняттях ієрархії владних цілей. Ключове слово для правознавства й політики, як і для психології, - бажання. Але це бажання може бути бажанням панівного класу або бажаннями всіх класів, усіх людей, що поєднуються. Вибір за нами. Однак слід пам’ятати, що право і задовольняє бажання, і відкриває шлях до нових бажань. Право не відбиває і не диктує поступу, хоча цікаво спостерігати, як часто йому приписують то одне, то друге. Мета права, на моє переконання, - звільняти, «вивільняти енергію». Мені подобається вживати тут фізіологічний вислів; я рада знаходити в правовому узгодженні той самий процес, що й у «функціональному пристосуванні», бо тоді нас не можна звинуватити в поверховому «ідеалізмі». Високою місією права завжди має бути вивільнення енергії, яке веде нас до нових рівнів досвіду. Адже кожне гармонійне узгодження має поставати на вищому суспільному рівні.

Тепер ми можемо переоцінити наш індивідуалізм дев’ятнадцятого століття, бо не хочемо від нього відмовлятися. Доктрина рівних домагань окремих індивідів, тобто доктрина «рівних прав», знову знаходить місце в нашому мисленні, але тепер у межах доктрини інтегрування бажань. Понад два століття індивідуалізм панував у тій чи іншій формі. Теорія максимального індивідуального самоствердження для кожного як мети, задля якої існує правопорядок, знаходила і підтримку, і напрям у Кантовій доктрині свободи волі, яка забезпечувала «свободу кожного й свободу всіх» установленням меж та прийняттям «загальних» законів. Отже, ідея права й свободи йшла безпосередньо слідом за ідеєю волі. Воля кожного мала діставати стільки простору, щоб волі інших залишалося стільки само. Забезпечувати це було функцією правопорядку. Тут суб’єктивне юридичне право змішується з філософським розумінням права, як це так часто буває в історії права; тобто право окремої особи й право як система норм стають синонімічними. Важко сказати, у яку саме мить право офіційно пов’язується зі свободою, але цієї миті зв’язок права й етики поступається тому зв’язкові права й політики, який упродовж дев’ятнадцятого століття був таким потужним чинником суспільного розвитку; ідея свободи була метою права так само, як була найвищим політичним прагненням. Коли труднощі цієї доктрини стали настільки очевидними, що їх довелося визнати, ми відхилилися від слова «індивідуальний» до слова «соціальний»; проте небезпека в доктрині індивідуальної волі міститься не в слові «індивідуальний», а в слові «воля». З нашим теперішнім розумінням волі, з доктриною інтегрування воль або інтегрування діяльностей, з ідеєю, що сам конфлікт можна зробити творчим, із глибшим розумінням свободи індивіда можна безпечно повернути на його місце. Багато з того, що в минулому столітті писали про індивідуальну волю як засіб забезпечення індивідуальних потреб, правдиве й сьогодні, якщо під волею ми розуміємо напір бажання і якщо обмежуємо бажання реальними бажаннями, бажаннями, що діють.

Паунд пролив багато світла на це питання своїми працями про відносини. Значення цієї частини його думки настільки велике, що я хотіла б процитувати його власні слова:

«Центральна ідея розвиненої римської системи - забезпечити й здійснити волю. ... Натомість у нашому праві центральною ідеєю є радше відносини. ... Романіст виводить усі свої доктрини [про товариство] з волі сторін, які вчинили юридичний правочин заснування товариства. ... Ми ж говоримо про відносини товариства й про повноваження, права та обов’язки, які право пов’язує із цими відносинами. ... Романіст говорить... про найм послуг і про наслідки, яких сторони тим самим бажали. Ми говоримо про відносини господаря й слуги, про обов’язок забезпечувати безпечне обладнання й про прийняття на себе ризику. ... Ми думаємо не про те, чого бажають сторони, а про те, що міститься у відносинах. У випадку іпотеки й іпотекодавця, як і в продажу землі, ми питаємо не про те, про що домовилися, а про те, що міститься у відносинах. ... Ми встановили, що обов’язки компаній, які надають послуги громадськості, не є договірними, як намагалося зробити їх дев’ятнадцяте століття, а випливають із відносин; вони походять не з угод, які надавач суспільних послуг може укладати на власний розсуд, а зі справи, якою він займається, та його відповідних відносин із громадськістю. ... Ще значущіший розвиток законодавства, за якого на роботодавця у відносинах роботодавця й працівника покладають обов’язки та відповідальність не тому, що він цього бажав, а тому, що природа цих відносин, як вважається, цього вимагає. ... Англо-американське право всюди пронизане ідеєю юридичних прав як таких, що випливають із відносин».[3]

Тут ми маємо нове уявлення про волю, узгоджене з тим, яке дає нам сучасна психологія, адже тут відмінність між волею й відносинами лише словесна; насправді це відмінність між волею, що міститься в діяльності, та волею, яка існує наперед або не має змісту. Це фактична воля на противагу тому, що колись було юридичною волею. Коли Паунд говорить про відмінність між волею й відносинами як основоположними поняттями, він говорить про відмінність між фактичною волею, тією, що міститься в ситуації, та теоретичною волею. Те, що правнича спільнота нині визнає нереальність волі, яка передує фактові, має значення. Я не думаю, що це відбувається головним чином під впливом психології; паралельний розвиток психології, політики, економіки й правознавства був для мене найвизначнішою та найцікавішою подією в розвитку новітнього мислення. Відповідність між правовим і психологічним мисленням, крім щойно наведеної, ми бачимо в усіх працях Паунда. Підсумую найважливіше: його визначення права в поняттях людського бажання, його «фактичне бажання», прямо назване саме так, та все, що він написав про відносини, позбавляючи «соціальний інтерес» можливого тавра порожньої абстракції. Ця частина його вчення також показує нам, що серед численних пом’якшень правила, за яким право йде за силою, серед багатьох причин, через які війну між класами не вели грубо аж до крайніх позицій, головною серед правових понять, якщо не брати до уваги заслуг наших великих правників, є успадкована від феодального права ідея відносин. Він показує нам, що вплив феодального права дав нашій правовій системі основоположний спосіб мислення, спосіб розгляду правових інститутів і правових проблем, який завжди пом’якшував індивідуалізм нашого права. Отже, ідея відносин пом’якшувала найповніший вияв тенденції права йти за силою. І все ж, гадаю, Паунд недостатньо наголошує на одному: на тлумачення вимог відносин правопорядком і всіма нами впливає співвідношення сил залучених сторін. Коли світові умови такі, що перевага сил перебуває в руках робітників, роботодавці тлумачать ситуацію зовсім інакше, ніж тлумачили б її, якби перевага була в них; тоді обов’язок, що міститься у відносинах, робить необхідним установлення захисних пристроїв на машинах, підвищення заробітної плати тощо. Проте, якщо це враховано, вплив цього правового поняття на все наше життя навряд чи можна переоцінити. Слід також зауважити, що на кожні відносини впливають їхні зв’язки з іншими відносинами. Наприклад, відносини орендодавця й орендаря пов’язані з усім іншим нашим життям - з умовами в будівельній галузі, з вартістю нерухомості, з можливостями опалення тощо; у міру зміни обставин нашого промислового й торговельного життя змінюються відносини орендодавця й орендаря, змінюються їхні «права».

Підсумуймо цей розділ. Суспільним процесом має бути переплетення бажань, а не панування бажань найсильніших; служіння права полягає в тому, щоб допомагати знаходити способи, за яких бажання переплітатимуться дедалі плідніше. Це усуває уявлення, що функція правопорядку - обмежувати вимоги або домагання. Психологічне придушення, політичний компроміс, за якого від частини свого домагання відмовляються, та правове обмеження - поняття, що належать до одного кола. Коли суспільні науки ґрунтуватимуться, як і мають, на понятті бажання, ми зрозуміємо багато взаємозв’язків, які нині вислизають від нас. Якщо сучасна психологія дає нам інтеграцію замість придушення, якщо зусилля наших найрозсудливіших політичних авторів спрямовані на забезпечення місця і меншості, і більшості в нашому управлінні, на те, щоб більшість діяла спільно, а не примусово, то й правопорядок мусить зрозуміти, що його проблема також полягає не в обмеженні, а в інтеграції. Із поняттям дев’ятнадцятого століття про свободу, засновану на праві, поєднувалася ідея, що функція правопорядку - так обмежувати індивідуальне самоствердження, аби всі могли бути «настільки вільними, наскільки можливо». З ідеєю соціальних інтересів, яка витіснила хибний індивідуалізм дев’ятнадцятого століття, у деяких авторів поєднувалася та сама ідея: функція правопорядку - обмежувати, але цього разу не в інтересах інших індивідів, а в інтересах суспільства. Обидва ці уявлення має замінити поняття інтересів окремих людей, що поєднуються. Право має знайти спосіб поєднання інтересів. Воно має прагнути обмежити сферу взаємовиключних інтересів, проте робити це не свавільним проголошенням, а пропонуючи й заохочуючи ту діяльність, яка породжуватиме інтереси, здатні до поєднання. Право має прагнути значно більшого, ніж просте примирення; воно має бути однією з великих творчих сил нашого суспільного життя.

Авторські примітки

1. Rudolph von Jhering, The Struggle for Law, с. 48-49.

2. Уже було пояснено, що «щось нове» означає не спонтанний винахід, а поступальну інтеграцію.

3. The Spirit of Common Law, с. 20-31.